פסק-דין בתיק ע"א 7654/07

השופט א' רובינשטיין:

א.           ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ר' משל) מיום 23.7.07 בתיק א' 1095/02, בו הוחלט על מחיקת הערות אזהרה שהיו רשומות לטובת המערערים והמשיב 4 בע"א 7654/07 ועל הותרת הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת המשיבים 3-2 על כנה. "הכל תלוי במזל, אפילו ספר תורה שבהיכל" (זוהר, אדרא רבא ג (במדבר - נשא, קל"ד א')). עסקינן בעסקת קומבינציה בישת מזל, שלא מומשה והותירה את הצדדים שלפנינו, בין השאר, בהפסד ממון ובסבך משפטי, שלא נפתר עד הנה, וגם פסק דין לצערנו זה אינו יכול לבשר את סופו. כך יארע לא אחת בעסקאות קומבינציה שכשלו, ותוחלות נכזבו תוך נזק ממון ניכר.

רקע והליכים

ב.            המשיב 1 בע"א 7654/07 והמערער בע"א 8853/07 (להלן קורין) הוא הבעלים של חלקת קרקע בחיפה. ביום 1.8.96 התקשר קורין בעסקת קומבינציה עם חברת א.ג. אפעל חברה לבניין בע"מ (להלן הקבלן), שאינה צד להליך דנא, לבניית שני בנייני דירות בחלקה (להלן הסכם הקומבינציה; לעניין המונח 'קומבינציה' ראו רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר (לא פורסם)). סוכם, כי קורין יקבל 3 מתוך 11 הדירות שיבנה הקבלן בחלקה ובתמורה ימסור קורין לקבלן את יתרת החלקה, ויקבל ממנו סכום של כ-465,000$ לתשלום המסים שיוטלו על העסקה. סכום זה אכן שולם לקורין. בהסכם הקומבינציה נקבע, כי בהתקיים תנאים שונים, יוכל הקבלן לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות. במעמד החתימה, חתם קורין על ייפוי כוח בלתי חוזר למשיב 5 (להלן עו"ד שפטניצקי) לבצע בשמו פעולות שונות הנוגעות להסכם, כולל רישום הערות אזהרה. בנוסף, חתם קורין על מכתבי הרשאה לרישום הערת אזהרה, המופנים לרשם המקרקעין, ואלה הופקדו בנאמנות אצל עו"ד שפטניצקי, כדי שימלא בהם בבוא העת את פרטי הרוכשים לצורך רישום ההערות. היתר בניה לפרויקט ניתן ביום 2.7.97. לאחר שרכשו המערערים בע"א 7654/07 (להלן ברקוביץ') והמשיבים 3-2 (להלן בן הראש) דירות מן הקבלן, נרשמו לטובתם הערות אזהרה (ביום 6.4.97 וביום 16.7.97 בהתאמה). כיון שדירתם המיועדת של ברקוביץ' נרכשה בעזרת משכנתא מהמשיב 4 (להלן הבנק), נרשמה הערת אזהרה גם לטובת הבנק. יצוין, כי במסגרת חתימת הרוכשים על הסכמי רכישה מול הקבלן, חתמו גם על אישור שחרור מאחריות משפטית לטובת קורין (אשר יידון בהמשך). בשלהי שנת 1997, לאחר שנבנה רק שלד חלקי מהבניין, הפסיק הקבלן את הבניה; מנהל החברה הקבלנית עזב את הארץ, תוך שהוא מותיר אחריו חובות כבדים.

ג.            משהופסקה הבניה, ניהלו הצדדים משא ומתן להשלמתה, אך מגעים אלה לא צלחו. משכך, הודיע קורין לקבלן על ביטול הסכם הקומבינציה ואף קיבל כנגדו פסק דין בעניין זה (ת"א (ת"א) 3011/00, ניתן ביום 21.1.01). ברקוביץ' ורוכשים אחרים (אך לא בן הראש) הגישו תביעה נגד הקבלן, קורין ואחרים, בה עתרו, בין היתר, לסעד כספי, לרבות השבת הסכומים ששולמו על ידיהם לקבלן ופיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בשל אי השלמת הבניה (ת"א (חיפה) 623/02). ביום 18.9.03 ניתן פסק דין חלקי כנגד הקבלן, שחויב לשלם את מלוא סכום התביעה. אין חולק כי פסק הדין לא בוצע עד כה. התיק עודנו תלוי ועומד לעניין התביעה כנגד קורין.

ד.            קורין הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב לסעד הצהרתי, לפיו הערות האזהרה נרשמו שלא כדין ועל כן יש למחקן, ללא תשלום או תנאי. לחלופין, עתר לסעד הצהרתי לפיו יימחקו ההערות תמורת תשלום שוויין לרוכשי הדירות. עו"ד שפטניצקי נתבע על שחרג מהרשאתו ונאמנותו. בפסק הדין נשוא הערעור דנא (מיום 23.7.07) נקבע, כי למרות שברקוביץ' לא ביטלו מפורשות את הסכם הרכישה עם הקבלן (להלן הסכם הרכישה), עצם הגשת תביעת הפיצויים וההשבה (ת"א 623/02) מהוה ביטול כאמור - ומשבוטל ההסכם בטלה גם הערת האזהרה שנרשמה להבטחתו. נאמר, שאמנם הסתמכות קורין על ההליך בת"א 623/02 כביטול הועלתה רק בשלב מאוחר בהליך, אך ברקוביץ' לא התנגדו להצגת מסמכים הנוגעים לתביעתם, ולכן יש לראות בהם מי שהסכימו לשינוי החזית. באופן נגרר נקבע, כי גם דין ההערה לטובת הבנק להימחק.

ה.           לעניין הערת האזהרה לטובת בן הראש, נקבע כי לא התקיימו במלואם התנאים המוקדמים לרישומה, כפי שנקבעו בהסכם הקומבינציה, וכי קורין לא נתן את הסכמתו לרישומה חרף אי התקיימותם. על כן נקבע, כי עקרונית דין ההערה להימחק, אך קורין מנוע מלבקש זאת: נאמר, כי אמנם חרג עו"ד שפטניצקי מהרשאתו כשאיפשר רישום הערת אזהרה למרות אי מילוים של התנאים המוקדמים, אולם התקיים מצב של שליחות נחזית, ועל כן, נוכח מכתבי ההרשאה החתומים, היו בן הראש רשאים להניח כי התקיימו התנאים המקדמיים לרישום הערת האזהרה, או לחלופין, כי קורין ויתר על קיומם. הוטעם, כי לחריגתו של עו"ד שפטניצקי יש נפקות ביחסיו עם קורין, אך היא אינה שוללת את תוקף הערת האזהרה. על כן, נותרה על כנה הערת האזהרה לטובת בן הראש. עוד נקבע, כי לא הוכחה טענת קורין שחוזה הרכישה של בן הראש היה חוזה למראית עין. לבסוף נאמר, כי קורין לא הציג בסיס משפטי לביסוס טענתו בדבר האפשרות לפדות את הערת האזהרה, ועל כן בקשתו זו נדחתה.

כלפי פסק דין זה הוגשו הערעורים שלפנינו.

טענות הצדדים

ו.             בע"א 7654/07 (להלן הערעור הראשון) מבקשים ברקוביץ' את ביטול פסק הדין בכל הנוגע אליהם, כך שהערת האזהרה בעניינם תושב על כנה. נאמר, כי הטענה בדבר ביטול ההסכם בין ברקוביץ' לקבלן היתה הרחבת חזית אסורה, ומשכך היה על בית המשפט לדחותה; נטען לעניין זה, כי הטענה לא הופיעה בכתב התביעה של קורין, ואף לא בכתב התביעה המתוקן, וכי ברקוביץ' לא הסכימו להרחבת החזית. כן נאמר, כי לקורין אין זכות לטעון לביטול הסכם שלא היה צד לו או להליכים המשפטיים לגביו. אף לגופו של עניין נטען, כי אין לראות בתביעת ברקוביץ' (ת"א 623/02) ביטול הסכם - שכן סעד של ביטול לא נתבע, והסעד העיקרי היה פיצוי בגין הפרה. עוד נטען, כי במסגרת יחסי ברקוביץ' והקבלן, אין לחייבם "להשיב" את הערת האזהרה בטרם ישיב הקבלן את התמורה שקיבל (ואין חולק שסכומים אלה לא הושבו בפועל). נאמר, כי בעוד ברקוביץ' שילמו את כל כספם לקבלן ולא זכו להשבה, קורין קיבל מהקבלן סכום של כ-465,000$, וגם המקרקעין עצמם נותרו בידו. לבסוף, נטען כי תוצאת פסק הדין קמא נוגדת את חוש הצדק. הבנק בתגובתו תמך בעמדת ברקוביץ', וביקש, כי ככל שיתקבל הערעור ותושב הערת האזהרה על שמם, יש להשיב אף את הערת האזהרה לטובתו. קורין לא התייחס בפירוט לטענות ברקוביץ', אך טען כי אין לקבל את הערעור, ולמצער, כי אם יתקבל הערעור, יש לאפשר לו לפדות את הערת האזהרה שנרשמה לטובת ברקוביץ'.

ז.             בע"א 8853/07 (להלן הערעור השני) מבקש קורין להפוך את פסק הדין בכל הנוגע להערת האזהרה לטובת בן הראש. נטען בשניים: ראשית, כי יש למחוק את הערת האזהרה לטובת בן הראש. נטען, כי בהתאם להלכה הפסוקה, הערת אזהרה שנרשמה מבלי שהתקיימו התנאים המוקדמים שבהסכם קומבינציה - דינה להימחק. כן נאמר, כי בן הראש לא הסתמכו על הערת האזהרה, ולכן אין להקים מניעות מכח תורת השליחות הנחזית. עוד נטען, כי עו"ד שפטניצקי, שלוחו של קורין, לא רשם בעצמו את הערת האזהרה, אלא רק איפשר את רישומה, וכי גם מטעם זה אין לעשות שימוש ברעיון השליחות הנחזית לעניין תוצאת הרישום. נאמר, כי בין בן הראש לקבלן היתה היכרות אישית רבת שנים, ולאחר שהסתבך הקבלן בחובות, עשו יד אחת כדי להעניק לבן הראש יתרונות לא הוגנים בפרויקט ולרשום הערה לטובתם, באופן העולה כדי חוסר תום לב מצדם.

שנית, נטען כי למצער יש לאפשר לקורין לפדות את הערת האזהרה בתשלום שוויה, אף בלא הסכמת בן הראש. לעניין עצם האפשרות לכפיית פדיון נטען, כי ניתן לראות בהערה מעין משכון, שאפשר לפדותו; כי אילו ניתנה לרוכשים בעלות של ממש יכול היה הבעלים לדרוש פירוק שיתוף ולשלם את השווי היחסי בקרקע, וכי מקל וחומר יש לאפשר זאת בהינתן הערת אזהרה גרידא; כי הרוכשים מתעשרים שלא כדין על חשבון קורין; כי בסרבם לפדיון בהתאם לשווי שטוען לו קורין, עושים הרוכשים שימוש לרעה בזכות במקרקעין, בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; כי הצדדים חתמו על מסמכים הפוטרים את קורין מאחריות כלפי הרוכשים, וכי בעמדם על קיום הערת האזהרה ללא אפשרות פדיון, הם מפרים התחייבות זאת. לעניין שווי הערת האזהרה, נטען כי יש לחשבו בהתאם לחלק היחסי של הדירה שנרכשה מתוך שווי הקרקע כולה, במצבה ערב הגשת התביעה, בניכוי מס רכוש וביטוח שהיה על הקונים לשלם, ושולמו על ידי קורין, ובהתאם לשמאות שבוצעה מטעמו של קורין; קרי, חישוב שווי ההערה צריך להיעשות כך: ראשית, יש לבחון איזה חלק מתוך סך הבניין המתוכנן רכשו בן הראש - נאמר, 10%; שנית, יש לבחון את שווי הקרקע ערב הגשת התביעה (בשמאות); לבסוף, שווי ההערה הוא 10% (לשם הדוגמה בלבד) מתוך שווי הקרקע ערב הגשת התביעה, בניכוי מסים. לחלופין, שווי הקרקע יהא כסכומים ששולמו על ידי הרוכשים לקבלן, לפי הנמוך. באופן קונקרטי, נטען כי השמאות שהוזמנה על ידי קורין קבעה ששלד הבניין העומד על הקרקע הוא בעל ערך שלילי, ועל כן הסכום שהציע לשלם חושב בניכוי חלקו היחסי של ערך השלד. נטען עוד, כי על פי דין יש לגבות מרוכש דירה סכומים בהתאם להתקדמות הבניה, ותשלום העולה על שיעור זה עולה כדי הסתכנות מרצון של הרוכש - וכי מכך יש להסיק כי ערך הערת האזהרה כפוף לשלב הבניה. קורין אף עירער על האמירות בפסק הדין הנוגעות לעו"ד שפטניצקי, והלה עירער בערעור שכנגד, אך נושא זה אינו עוד מענייננו, כפי שיפורט מייד (פסקה ט').

ח.           בתגובת בן הראש נאמר, כי הם מצטרפים לטענות ברקוביץ' בערעור הראשון. לגבי טענות קורין בערעור השני נטען, כי מכתבי ההרשאה של קורין לרישום הערות אזהרה לא כללו תנאים מוקדמים לרישום ההערה, ולא נאמר בהם כי רישומה כפוף לאמור בהסכם הקומבינציה. נטען, כי מכתבי ההרשאה, המאוחרים להסכם הקומבינציה, מהוים התחייבות בכתב המשנה את תנאי הסכם הקומבינציה, ומעידה על כך שהתנאים המוקדמים התמלאו לשביעות רצונו של קורין, או לחלופין כי הוא ויתר על קיומם. נוכח המצג שיצר קורין, אשר הסמיך את עו"ד שפטניצקי והציגו כבא כוחו, נטען כי לא היתה לרוכשים סיבה לחשוד שעו"ד שפטניצקי פועל בחוסר סמכות. כן נטען, כי בן הראש הסתמכו על הערת האזהרה, בניגוד לטענת קורין. נטען נגד תום לבו של קורין, בכל הנוגע לסכומים שכבר קיבל מהקבלן ולמצבו הטוב ביחס לזה של הרוכשים, והוטעם כי בן הראש מוכנים להשלים את יתרת התמורה שהתחייבו לה בתמורה לדירה בפרויקט שייבנה במקום. עוד נאמר, כי טענות קורין בדבר רמאויות ומסמכים פיקטיביים מצדם של בן הראש מהוות הרחבת חזית אסורה, ואף אינן נכונות לגופן. נטען, כי תניה בדבר האפשרות למחיקות או פדיון הערות האזהרה לא הופיעה אף במסמך אחד ממסמכי העסקה, כי האפשרות לכפיית פדיון טרם הוכרה בפסיקה, וכי לקורין אין זכות לפדות את הערת האזהרה על דעתו. ולבסוף, ככל שתתקבל טענת קורין בדבר האפשרות לפדות את הערת האזהרה, נטען כלפי אופן חישוב שוויין, וכלפי השווי המוצע על ידי קורין.

ט.           בדיון בפנינו הודיעו קורין ועו"ד שפטניצקי כי הם מוחקים את הערעורים ההדדיים ביניהם, וכך אף נקבע בהחלטתנו מיום 23.12.09; משכך, לא נדון בטענות המועלות בערעורים אלה. בא כוחו של קורין טען, כי הרחבת החזית לעניין ברקוביץ' נעשתה במפורש וללא התנגדות, וכי אין חולק שפסק הדין החלקי בת"א 623/02 משמעו ביטול הסכם הרכישה של ברקוביץ'. בנוסף, הפנה לתיק א' (חיפה) 690/04 נגלר נ' י.ר. טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ (לא פורסם) (להלן פרשת נגלר) לעניין פדיון הערות אזהרה. כן חזרו הצדדים על יתר טענותיהם.

דיון והכרעה

י.             אומר כבר עתה, כי מסקנתי היא שדין הערעור הראשון להתקבל, אך אין להיעתר לערעור השני. אפרט את מסקנותיי בסמוך.

תוקף הערת האזהרה לטובת ברקוביץ'

יא.         לאחר העיון, סבורני כי אין לטענתם של ברקוביץ' בדבר הרחבת חזית על מה שתסמוך. אמנם, הטענה בדבר ביטול הסכם הרכישה לא הועלתה בכתב התביעה של קורין. אולם, מעיון בפרוטוקול הדיונים עולה כי ברקוביץ' לא התנגדו מפורשות לחקירה על עניין זה דווקא. לא זו אף זו, הטענה פורטה בסיכומי קורין, וברקוביץ' בסיכומיהם התייחסו אליה לגופה, מבלי שהעלו טענה בדבר הרחבת חזית. נוכח האמור, דומה, כי אין פגם בהחלטת בית המשפט קמא להסתמך על הטענה, שעל הרלבנטיות המהותית שלה לא יתכן חולק.

יב.          לגופו של ענין, דומני כי צדק בית המשפט בקבעו כי הסכם הרכישה בין ברקוביץ' לקבלן בוטל. מעיון בכתב התביעה בת"א 623/02 עולה, כי ברקוביץ' עתרו לפיצויים ולהשבה מלאה. סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מורה כי: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר...". ה"הודעה" פורשה בפסיקה באופן מרחיב, ונקבע, כי הגשת תביעה לפיצויים והשבה עשויה להיחשב כהודעת ביטול מספקת, במיוחד כשברור שהנפגע ויתר על תרופת האכיפה (סעיף 21 לחוק החוזים (תרופות); ג' שלו וי' אדר, דיני חוזים - התרופות (תשס"ט), 640; ע"א 6018/03 אוליאר נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ (לא פורסם) פסקה 18 וההפניות דשם; ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197, 203). כאשר תבעו ברקוביץ' השבה מלאה וכן פיצויים, דומה - בנסיבות - שויתרו על תרופת האכיפה, וניתן לראות בתביעתם הודעה על ביטול הסכם הרכישה; לא כל שכן, שעה שהתקבלה תביעתם, ונפסקו להם השבה ופיצויים. בהתאם לסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), השבה תינתן "משבוטל החוזה". על כן, משהתקבלה תביעת ברקוביץ' בת"א 623/02, לא ניתן להמשיך ולטעון, גם לא כלפי צדדים שלישיים ובהם קורין, כי הסכם הרכישה כשלעצמו עודנו שריר וקיים, שהרי עצם קבלת התביעה כמוה כקביעה כי בוטל הסכם הרכישה.